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1、承包人尚未取得建筑施工单位资质或是超越资质证书。建筑施工领域推行严格的资质准入制度,《建筑法》规定了施工企业推行资质强制管理。建设工程质量就是生命,施工企业的施工能力是保质保量的前提,对施工企业的资质管理与审察,是施工建设的基础,无资质和超越资质的企业签的合同属合同无效。可是,承包人在工程竣工前依法取得资质证书的,不作为合同无效处置。
2、没有资质或者没有相应资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位名义的,俗称的“挂靠公司”。鉴于国家基础建设的大量上马,城镇化脚步的加速,投资融资渠道受阻,建设工程高利润回报加之管理存在许多不足,“挂靠公司”这一特别形式就伴随着建筑业日渐辉煌的行业市场顺势而生。不具备法定资质的民营企业与实际投资人借用具备一定的资质企业名义承揽工程的情况普遍存在,曾经有建议认为将此种情况不应认定为无效,主要理由就是不益于民营企业的发展和不益于推动经济建设的快速发展;法律解释最终否定了这种建议。将之情形作无效相关规定,维护了法律的价值,明确了建筑业行业市场,使建筑工程质量有基本保障基础,也促进了建筑业健康有序的发展。当然了,法律解释并未对哪一种情形属“借用资质”做出规定,将之认定交给法官。在实践中通常有这样几个标准:首先,转让、出借企业资质证书的;其次,以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的;最后,项目负责人、技术负责人、项目质量管理人员、安全管理人员等均非承包人本单位人员。工程承包上存在三种方式其中之一或一起存在着,能够定性为挂靠公司,签署的施工合同属合同无效。
3、必须招标的没有进行招投标或中标无效。《招标投标法》第三条对工程要进行招标的范围展开了相关规定,具体的要求在《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中。凡属要求在招标范围的工程没有进行招投标的,签署的施工合同不成立。在实践中易于遇到的问题:一、必须招标的项目,总包土建与安装工程以招标方式,而附属工程如装饰工程由建设单位直接发包,那,该直接发包合同也属合同无效;二、必须招标的项目,总包中标后,建设单位鉴于一些情况将总包工程中的一些工程直接选定给第三方施工,建设单位与第三方签署的施工合同也属无效。《招标投标法》第五十、五十二、五十三、五十四、五十五、五十七条规定了中标无效的六种情形。该法第四十五条第二款规定,中标通知对招标人和投标人有着约束力。中标是发包人与承包人签署施工合同的前提,中标无效就会造成施工合同不成立。
4、违法分包。施工总包单位进行项目分包比较常见,但违反规定的分包也可引起分包合同失效。如何判定违法分包,其标淮便是《建设工程质量管理条例》第七十八条要求几种情形:一、总包单位将工程分包给不具备对应专业资质单位或者个人的属违法分包;二、总包合同中未约定,又没经建设单位认同,总包单位将一些工程交其他单位来完成的;三、总包单位将工程主体结构的施工分包的;四、分包单位进行二次分包的。这几种都属违法分包。
5、转包。《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十八条都明确规定禁止转包工程项目,《建设工程质量管理条例》第二十五条要求了不得转包工程,该条例第七十八条明确了转包指承包单位承包建设工程后,未履行合同约定责任与义务,对其承包的全部建设工程转至他人或对其承包的全部建设工程分解以后以分包的身份分别为转至其他单位承包的行为。建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条有同样的要求。应注意,具备劳务作业法定专业资质劳务承包人与总包方、分包人签署的劳务分包合同,当事人不以转包违反法律法规要求为理由申请合同不成立。
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